跨國企業(yè)出于全球投資、融資、經(jīng)營目的，經(jīng)常會進行產(chǎn)業(yè)并購、上市退出等經(jīng)濟行為，特別是近年來這些經(jīng)濟行為發(fā)生頻率較高、交易規(guī)模較大。如2019年，僅中國企業(yè)就完成2782筆并購交易，其中披露金額的2414筆并購交易總金額為2467億美元，這其中不乏涉及非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易。并購交易通常涉及的稅款金額較大，非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓尤其如此，但由于股權(quán)架構(gòu)、交易安排、稅收籌劃的復(fù)雜性，非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)需要綜合分析經(jīng)濟實質(zhì)、稅收負(fù)擔(dān)、商業(yè)價值等因素進行判斷，成為國際稅收領(lǐng)域公認(rèn)的重點和難點。本文對非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的征稅邏輯、實踐標(biāo)準(zhǔn)和政策建議進行分析和梳理，以期對實踐操作有一定的幫助。
一、征稅邏輯
按照屬人和屬地相結(jié)合的原則，我國對所得實行居民稅收管轄權(quán)和來源地稅收管轄權(quán)，所有政策制定和實踐操作都應(yīng)準(zhǔn)確體現(xiàn)和深刻把握這一基本原則，非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)的判定也概莫能外。一般情況下，權(quán)益性投資資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得按照“被投資企業(yè)所在地”確定所得來源地，但是，出于商務(wù)安排和稅收籌劃等原因，非居民企業(yè)搭建的股權(quán)架構(gòu)常常會出現(xiàn)法律形式與經(jīng)濟實質(zhì)的錯配，所以在判定非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅義務(wù)時，不能簡單地因為“被投資企業(yè)所在地”在境外而否認(rèn)其在中國境內(nèi)的納稅義務(wù)，更多應(yīng)遵循“實質(zhì)重于形式”原則，結(jié)合轉(zhuǎn)讓股份所代表的全部或主要價值來源地確定其在中國境內(nèi)的納稅義務(wù)，這也與BEPS行動計劃提出的“利潤應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟活動發(fā)生地和價值創(chuàng)造地征稅”高度一致。
二、實踐標(biāo)準(zhǔn)
在非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)判定的現(xiàn)行政策和實踐操作中，通常按兩個層級標(biāo)準(zhǔn)分步驟實施。首先，按照實際管理機構(gòu)、合理商業(yè)目的、不動產(chǎn)所在地標(biāo)準(zhǔn)(以下稱為“第一層級標(biāo)準(zhǔn)”)具體判定價值來源地、價值創(chuàng)造地或者經(jīng)濟活動發(fā)生地，并進一步將非居民企業(yè)間接股權(quán)視同為非居民企業(yè)直接股權(quán)轉(zhuǎn)讓或視同為轉(zhuǎn)讓中國境內(nèi)不動產(chǎn)判定納稅義務(wù)。其次，判定最終是否履行納稅義務(wù)，再考慮特殊性稅務(wù)處理和稅收協(xié)定待遇標(biāo)準(zhǔn)(以下稱為“第二層級標(biāo)準(zhǔn)”)。
(一)第一層級標(biāo)準(zhǔn)
1.實際管理機構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)
《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》(以下簡稱《企業(yè)所得稅法》)第二條規(guī)定，居民企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國(地區(qū))法律成立但實際管理機構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)。在非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，如果非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓的“直接標(biāo)的物”的“實際管理機構(gòu)”在中國境內(nèi)，則可依據(jù)“實際管理機構(gòu)”標(biāo)準(zhǔn)將境外注冊成立的“直接標(biāo)的物”認(rèn)定為非境內(nèi)注冊居民企業(yè)，那么非居民企業(yè)轉(zhuǎn)讓非境內(nèi)注冊居民企業(yè)股權(quán)所得，屬于來源于中國境內(nèi)所得，理應(yīng)在中國負(fù)有納稅義務(wù)。《國家稅務(wù)總局關(guān)于境外注冊中資控股企業(yè)依據(jù)實際管理機構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為居民企業(yè)有關(guān)問題的通知》(國稅發(fā)〔2009〕82號，以下簡稱“82號文”)第二條規(guī)定，境外注冊的中資控股企業(yè)，如果履職場所、決策地點、高管居住、主要財產(chǎn)和重要文件位于或存放于中國境內(nèi)，則應(yīng)被判定為非境內(nèi)注冊居民企業(yè)。
實際上，依據(jù)實際管理機構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)實施居民企業(yè)認(rèn)定，不僅可解決非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收流失問題，還可解決境外紅籌中資控股企業(yè)股息重復(fù)征稅問題。此外，盡管82號文只針對境外注冊中資控股企業(yè)，但對于境外注冊外資控股企業(yè)，仍然可以根據(jù)《企業(yè)所得稅法》第二條規(guī)定，比照82號文列明的相關(guān)因素進行居民企業(yè)認(rèn)定。
2.合理商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)
《企業(yè)所得稅法》第四十七條規(guī)定，企業(yè)實施不具有合理商業(yè)目的的安排而減少其應(yīng)納稅收入或者所得額的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)按照合理方法調(diào)整。這就是我們通常所說的一般反避稅規(guī)則。《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”)規(guī)定，非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務(wù)的，應(yīng)重新定性該間接轉(zhuǎn)讓交易，確認(rèn)為直接轉(zhuǎn)讓中國居民企業(yè)股權(quán)等財產(chǎn)。這就是用合理商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)來判定非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅義務(wù)。7號公告從股權(quán)價值、資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、收入組成、功能風(fēng)險、稅收負(fù)擔(dān)等方面列舉了判定合理商業(yè)目的所需考慮的相關(guān)因素。為增強執(zhí)行層面的稅收確定性，包括納稅遵從的確定性和稅收執(zhí)法的確定性，7號公告基于以上相關(guān)因素，還列明了直接認(rèn)定為具有合理商業(yè)目的和不具有合理商業(yè)目的的情形，極大地增強了稅企雙方的操作性。
實踐中，合理商業(yè)目的標(biāo)準(zhǔn)是非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)判定的常用標(biāo)準(zhǔn)，使用頻率和使用場合都較多，而且國家稅務(wù)總局還出臺了一般反避稅管理辦法，因此對其深刻理解、熟練把握尤為重要。
3.不動產(chǎn)所在地標(biāo)準(zhǔn)
《國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)〈《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協(xié)定》及議定書條文解釋〉的通知》(國稅發(fā)〔2010〕75號,以下簡稱“75號文”)第十三條第四款明確指出，如果新加坡居民擁有某中國境外公司的股份，該中國境外公司股份價值的50%以上直接或間接由位于中國的不動產(chǎn)所構(gòu)成，則上述新加坡居民轉(zhuǎn)讓該中國境外公司股份取得的收益，中國作為不動產(chǎn)所在國擁有征稅權(quán)。實際上，上述經(jīng)濟行為屬于非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓范疇，只不過根據(jù)不動產(chǎn)占股份價值的比重把股份轉(zhuǎn)讓視同不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，并進一步確定納稅義務(wù)。同理，7號公告第四條在列明不具有合理商業(yè)目的的情形時，也遵循了這一內(nèi)在邏輯，只是把價值占比提升為75%而已。
由于75號文適用于我國對外所簽協(xié)定相同條款的解釋和執(zhí)行，所以不動產(chǎn)所在地標(biāo)準(zhǔn)適用于所有類似的經(jīng)濟交易。特別要說明的是，在上述情況下，無論非居民企業(yè)對該中國境外公司持股比例是多少，中國都對該非居民企業(yè)間接股份轉(zhuǎn)讓收益擁有征稅權(quán)。
(二)第二層級標(biāo)準(zhǔn)
1.特殊性稅務(wù)處理標(biāo)準(zhǔn)
《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)重組業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理若干問題的通知》(財稅〔2009〕59號)、《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于促進企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知》(財稅〔2014〕109號)和《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用特殊性稅務(wù)處理有關(guān)問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2013年第72號)明確規(guī)定了非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用特殊性稅務(wù)處理的條件：除滿足企業(yè)重組適用特殊性稅務(wù)處理5個基本條件外，還嚴(yán)格規(guī)定了受讓方必須是非居民企業(yè)100%直接控股的另一非居民企業(yè)或居民企業(yè)。
實際上，非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓需要考慮特殊性稅務(wù)處理的情形，基本上屬于跨國企業(yè)集團內(nèi)關(guān)聯(lián)方之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。特殊性稅務(wù)處理政策引入的目的主要是優(yōu)化企業(yè)兼并重組的稅收環(huán)境，促進企業(yè)集團組織效率最大化。此外，嚴(yán)格來說，特殊性稅務(wù)處理的稅收結(jié)果屬于遞延納稅，只是暫不履行納稅義務(wù)，而不是免除納稅義務(wù)。
2.稅收協(xié)定待遇標(biāo)準(zhǔn)
75號文第十三條明確指出，新加坡居民轉(zhuǎn)讓其在中國居民公司或其他法人資本的股份、參股或其他權(quán)利取得的收益，如果在轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生前的12個月內(nèi)直接或間接參與被轉(zhuǎn)讓公司至少25%的資本，則中國對此股權(quán)轉(zhuǎn)讓擁有征稅權(quán)。也就是說，如果直接或間接參與被轉(zhuǎn)讓公司股份少于25%，中國則不擁有征稅權(quán)(股份價值主要由不動產(chǎn)構(gòu)成除外)。在實際操作中，難度較大的是間接參與股份比例的確定，《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收協(xié)定中財產(chǎn)收益條款有關(guān)問題的公告》(國家稅務(wù)總局公告2012年第59號)對通過參與鏈間接參與的兩種情形做出了規(guī)定：一是對通過直接持有10%以上(含10%)股份公司間接參與的，按參與鏈各環(huán)節(jié)資本比例乘積計算視同直接參與股份比例。二是對通過具有顯著利益關(guān)系的關(guān)聯(lián)集團內(nèi)其他成員(若成員為個人，則個人包括其配偶及直系親屬共同擁有100%資本;若成員為公司或其他實體，則對其擁有100%資本)間接參與的，視同直接參與股份比例。在實踐中，在對上述兩種情形視同直接參與股份比例計算的基礎(chǔ)上,將非居民企業(yè)直接參與比例與視同直接參與比例相加計算合并比例，合并比例若超過25%，中國具有征稅權(quán);反之，中國則無征稅權(quán)。
三、政策建議
基于以上征稅邏輯和實踐標(biāo)準(zhǔn)分析，結(jié)合具體操作遇到的問題，提出以下建議：
(一)探索實踐事前稅收裁定
非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓納稅義務(wù)的判定，不僅需要較多的經(jīng)濟分析和專業(yè)判斷，而且經(jīng)濟分析和專業(yè)判斷所基于的相關(guān)計算較為復(fù)雜，無論是股權(quán)、價值、資產(chǎn)占比，還是應(yīng)納稅所得額的計算都需要考慮投資鏈條或價值鏈條的相關(guān)實體。因為上述原因，納稅人事前咨詢不能得到準(zhǔn)確及時的答復(fù)，稅務(wù)機關(guān)事后調(diào)查耗時費力，納稅人最終可能承擔(dān)稅收以外的負(fù)擔(dān)。對納稅人而言，存在較大的稅收遵從風(fēng)險;對基層稅務(wù)機關(guān)而言，存在較大的執(zhí)法風(fēng)險。因此，非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓是比較適合稅收裁定的業(yè)務(wù)場景。為更好地滿足跨國企業(yè)稅收確定性需求、優(yōu)化稅收營商環(huán)境，同時更好地維護國家稅收權(quán)益、減少稅收執(zhí)法風(fēng)險，建議對該類事項實施稅收裁定。在稅收裁定未有明確法律規(guī)定的情況下，基層稅務(wù)機關(guān)可將經(jīng)過內(nèi)部討論分析、與企業(yè)溝通協(xié)商的納稅義務(wù)判定結(jié)果，以《稅務(wù)事項通知書》形式明確告知納稅人。
(二)進一步完善相關(guān)制度
在非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例中，協(xié)議控制模式(VIE架構(gòu))下相關(guān)主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有一定的代表性，建議以案例形式對該模式股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉稅問題制發(fā)操作指引，引導(dǎo)企業(yè)更好遵從，同時指導(dǎo)基層稅務(wù)機關(guān)更好執(zhí)行。另外，實踐中也常會遇到通過家族成員、關(guān)聯(lián)方，甚至利益相關(guān)方或一致行動人的相關(guān)安排，使每一方持股比例均達(dá)不到25%要求，但合并股份卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出規(guī)定比例，這樣每一方都不在中國履行納稅義務(wù)，而實際上對方是一個利益整體，通過上述安排取得共同稅收利益。建議在考慮顯著利益關(guān)系時，適當(dāng)將利益相關(guān)方或一致行動人考慮在內(nèi)。
(三)加大數(shù)據(jù)管稅力度
非居民企業(yè)間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的稅收征管，納稅判定最難，信息掌握其次。除上市公司公告相關(guān)信息外，其他渠道獲取信息相對滯后，給稅款追征帶來一定困難。建議國內(nèi)層面應(yīng)加強相關(guān)經(jīng)濟數(shù)據(jù)、政務(wù)數(shù)據(jù)以及征管數(shù)據(jù)的共享，增強數(shù)據(jù)治理能力，切實發(fā)揮數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的價值;國際層面應(yīng)在《多邊稅收征管互助公約》和雙邊稅收協(xié)定等框架下，切實落實G20國際稅改稅收透明度要求，加大信息交換力度，特別是金融賬戶涉稅信息交換力度，并據(jù)此進一步加大交換數(shù)據(jù)的有效利用力度。
