另外，認(rèn)購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金、擔(dān)保金、保證金、訂約金等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認(rèn)購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金等不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、押金，則此時(shí)訂金和押金可能會被法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定具有定金的性質(zhì)。
(三)認(rèn)購書(預(yù)訂書)的基本內(nèi)容
簽署認(rèn)購協(xié)議時(shí)，注意認(rèn)購協(xié)議應(yīng)包括以下基本內(nèi)容：當(dāng)事人姓名或名稱、預(yù)訂的房地產(chǎn)的坐落地點(diǎn)、面積、價(jià)格、預(yù)訂期限、定金數(shù)額及定金處理辦法等。由于認(rèn)購協(xié)議系由出賣人制訂，國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)對訂立認(rèn)購協(xié)議無限制性規(guī)定，因此，出賣人和買受人對認(rèn)購協(xié)議內(nèi)容均要認(rèn)真審核，尤其應(yīng)注意認(rèn)購協(xié)議中設(shè)置的對買受人不公平的條件。如果商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備符合商品房買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。
(四)買受人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題
1．為避免買賣雙方事后發(fā)生爭議，從買受人的角度出發(fā)，建議買受人在簽訂認(rèn)購協(xié)議中明確約定，買受人應(yīng)在認(rèn)購協(xié)議約定的期限內(nèi)與出賣人協(xié)商商品房買賣合同的相關(guān)條款。如雙方就商品房買賣合同條款未達(dá)成一致意見，自約定的期限屆滿之次日，雙方簽訂的認(rèn)購協(xié)議自動解除，出賣人應(yīng)于認(rèn)購協(xié)議解除后約定的期限內(nèi)將已收取的定金退還買受人。
2．買受人必須在合同約定的預(yù)約簽訂正式合同的期限內(nèi)，與出賣人協(xié)商正式合同的內(nèi)容并應(yīng)留下書面記錄，避免出現(xiàn)如因故未能簽訂正式合同，出賣人以買受人未進(jìn)行過協(xié)商或買受人因無法證明與出賣人進(jìn)行過協(xié)商而導(dǎo)致定金被沒收的情形。
(五)出賣人簽訂及履行認(rèn)購協(xié)議注意的問題
1．根據(jù)現(xiàn)行房地產(chǎn)銷售行業(yè)操作慣例，出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，已完成了商品房預(yù)售合同文本的制訂工作。為提高商品房交易的成功率，避免買賣雙方因未簽訂商品房預(yù)售涉及定金退還事宜發(fā)生爭議，建議出賣人在與買受人簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，將已制訂的商品房預(yù)售合同文本進(jìn)行公示或提前將合同文本提交給買受人，以保證買受人在簽訂商品房認(rèn)購協(xié)議前，就已知曉商品房預(yù)售合同具體條約內(nèi)容。避免非善意買受人以雙方就合同條款協(xié)商無法達(dá)成一致而無理要求退還認(rèn)購定金。
2．出賣人在實(shí)際簽約過程中，應(yīng)注意對商品房預(yù)售合同文本公示或向買受人提交合同文本進(jìn)行必要的證據(jù)保留，以避免糾紛出現(xiàn)后因無法提交證據(jù)而敗訴。
二、商品房銷售廣告
(一)房地產(chǎn)銷售廣告的性質(zhì)
在最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》出臺以前，對于銷售廣告的定性，有兩種意見：一種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請。第二種意見認(rèn)為，銷售宣傳廣告原則上屬要約邀請，但如廣告在宣傳時(shí)，其宣傳的內(nèi)容具體、確定，則可根據(jù)《合同法》第15條的規(guī)定，認(rèn)定為要約。只要雙方在廣告宣傳后簽訂購房合同，該廣告宣傳中記載的內(nèi)容即為合同條款。
最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的出臺，給房屋銷售廣告做出了一個明確的定性，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任”。
根據(jù)上述法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，商品房的銷售廣告和宣傳材料原則上屬于要約邀請，如未將廣告宣傳的內(nèi)容訂入合同，就不能認(rèn)定為是合同內(nèi)容。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所交付的房屋與廣告宣傳的內(nèi)容不符，可認(rèn)定為廣告中的虛假宣傳，其違背誠實(shí)信用原則應(yīng)負(fù)的義務(wù)，可考慮以締結(jié)過失責(zé)任對買受人予以補(bǔ)救。只有當(dāng)商品房銷售廣告和宣傳同時(shí)符合以下三個條件的，才可視為要約，如一方違反該宣傳內(nèi)容，即構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任：
1．該內(nèi)容是對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾。如廣告稱房屋為混凝土結(jié)構(gòu)，居住區(qū)內(nèi)綠地、電梯、車庫、健身、購物、收視等設(shè)施齊全等。對規(guī)劃范圍之外的周邊環(huán)境的渲染、描述等應(yīng)予除外，如水岸豪庭、小區(qū)坐落于萬畝綠色氧吧之中等。
2．對房屋的說明和允諾應(yīng)具體確定。如小區(qū)綠化率達(dá)80％，規(guī)劃區(qū)內(nèi)有健身房、游泳池，每單元兩部原裝日本三菱電梯等。如果該宣傳內(nèi)容對房屋的說明和允諾不夠具體，則不應(yīng)認(rèn)定為要約。如小區(qū)內(nèi)有“超大面積”綠地，娛樂設(shè)施齊全等。
3．該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價(jià)格的確定有重大影響。對于是否具有“重大影響”，是認(rèn)定銷售廣告和宣傳資料構(gòu)成要約的關(guān)鍵。但相關(guān)法律并未作出明確規(guī)定。因此，對“重大影響”的理解，往往成為糾紛當(dāng)事人爭論的焦點(diǎn)。
筆者認(rèn)為，對于“重大影響”的理解，因每個購房人買房的需求是不一樣的，所以導(dǎo)致的影響程度也是不一樣的。在處理此類案件時(shí)，應(yīng)具體案件具體分析，不應(yīng)一概而論。
例如開發(fā)商承諾小區(qū)里有一個幼兒園，對不同的購房人影響是不一樣的。對一個家里有小孩需要上幼兒園的購房人來講，如果在實(shí)際交房時(shí)幼兒園沒有了，這就可能導(dǎo)致購房人的購房目的不能實(shí)現(xiàn)。此時(shí)幼兒園的有無，對該購房人決定是否購買該套房屋即有“重大影響”。相反，對一個雙方均已退休的老年人來講，自家沒有孩子需要上幼兒園，在交房時(shí)幼兒園沒了，對這兩個老年人而言影響就不會很大。
再如，開發(fā)商在廣告宣傳時(shí)承諾小區(qū)內(nèi)有10000平方米花園，但在房屋交付時(shí)，該花園面積變?yōu)?000平方米，相差了1000平方米。首先，花園是確實(shí)存在的；其次，是在圖紙的規(guī)劃區(qū)內(nèi)；最后，面積減少并沒有對房屋價(jià)格及合同的訂立產(chǎn)生重大影響。對此，一般不應(yīng)以“重大影響”論。
(二)房地產(chǎn)銷售廣告應(yīng)載明事項(xiàng)
根據(jù)國家工商行政管理局頒布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》規(guī)定，對商品房銷售(包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等)廣告，需具備以下必須載明事項(xiàng)：
1．開發(fā)企業(yè)名稱；
2．中介服務(wù)機(jī)構(gòu)代理銷售的，載明該機(jī)構(gòu)名稱；
3．預(yù)售許可證號。
如果以上事項(xiàng)欠缺，購房者就應(yīng)慎重或再作仔細(xì)調(diào)查。
(三)禁止發(fā)布銷售廣告情形
根據(jù)國家工商行政管理局頒布的《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》規(guī)定，具有下列情形的，禁止發(fā)布銷售廣告：
1．在未經(jīng)依法取得國有土地使用權(quán)的土地上開發(fā)建設(shè)的；
2．在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設(shè)的；
3．司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；
4．預(yù)售房地產(chǎn)，但未取得該項(xiàng)目預(yù)售許可證的；
5．權(quán)屬有爭議的；
6．違反國家有關(guān)規(guī)定建設(shè)的；
7．不符合工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)驗(yàn)收不合格的；
8．法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。
(四)買受人對商品房銷售廣告的判斷
通過前文關(guān)于商品房銷售廣告性質(zhì)的論述，商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請，如果未寫入合同，對開發(fā)商不具有約束力。如廣告中出現(xiàn)“本廣告僅作參考。廣告中具體確定的內(nèi)容，不作為購房合同附件”等內(nèi)容，則應(yīng)簽訂合同對合同條件與廣告內(nèi)容是否相符給予更多的關(guān)注。
為避免因?qū)ξ磳懭牒贤膹V告內(nèi)容的屬性發(fā)生爭議而影響買受人的利益，建議買受人應(yīng)要求開發(fā)商，將影響購房意愿的廣告的內(nèi)容寫入正式合同或補(bǔ)充協(xié)議中。
(五)出賣人制作商品房銷售廣告時(shí)應(yīng)注意的問題
1．出賣人在發(fā)布商品房廣告(包括預(yù)售和現(xiàn)房銷售等)前，須符合法律規(guī)定的廣告發(fā)布條件，同時(shí)審核廣告內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定；
2．出賣人在銷售廣告制作和使用過程中，不應(yīng)為增加賣點(diǎn)而在廣告中作虛假的宣傳，防止因廣告欺詐引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)；
3．對廣告宣傳內(nèi)容，特別是項(xiàng)目規(guī)劃指標(biāo)、配套設(shè)施等內(nèi)容，不宜過于具體。以避免因廣告內(nèi)容過于具體導(dǎo)致宣傳內(nèi)容被認(rèn)定為雙方商品房合同條款；
4．在廣告宣傳過程中，為減少因廣告宣傳內(nèi)容給買受人選定房屋造成誤解，建議在廣告宣傳及商品房預(yù)售合同中明確注明，其在商品房銷售中所做廣告，僅供買受人選購房屋時(shí)參考，不構(gòu)成雙方合同約定條款的提示條款。特別注意不能在廣告中對涉及買受人實(shí)質(zhì)性權(quán)利和具體數(shù)據(jù)(如土地使用權(quán)配套設(shè)施等)的內(nèi)容方面作不符合實(shí)際情況的描述。
三、商品房銷售(買賣)合同內(nèi)容
根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第16條規(guī)定，在通常情況下，商品房買賣合同應(yīng)當(dāng)明確以下主要內(nèi)容
1．當(dāng)事人名稱或者姓名和住所；
2．商品房基本狀況；
3．商品房的銷售方式；
4．商品房價(jià)款的確定方式及總價(jià)款、付款方式、付款時(shí)間；
5．交付使用條件及日期；
6．裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾；
7．供水、供電、供熱、燃?xì)狻⑼ㄓ崱⒌缆贰⒕G化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任；
8．公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；
9．面積差異的處理方式；
10．辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；
11．解決爭議的方法；
12．違約責(zé)任；
13．雙方約定的其他事項(xiàng)。
摘自：喬路著《企業(yè)法律顧問實(shí)務(wù)全書(最新增補(bǔ)本)/新版“律師業(yè)務(wù)必備”叢書.11》
