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| 通過國稅發[2010]75號判定常設機構 |
| 發布時間：2011/11/22 來源： 閱讀次數：418 |
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| 前不久，國家稅務總局下發了《中華人民共和國政府和新加坡共和國政府關于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的協定》及議定書條文解釋（以下簡稱中新協定條文解釋）即國稅發[2010]75號文件，這份近三萬字的指導性文件，對于如何正確理解協定條款給予了詳盡的釋義，不僅如此，《中新協定條文解釋》可適用于所有的協定和安排，作為稅收協定的解釋藍本，具有非常重要的意義。常設機構的認定歷來是征納雙方爭議的焦點，因為它關系到營業利潤是否課稅的問題，《中新協定條文解釋》以很大篇幅解釋了常設機構認定的各類情況，實際中如何根據《中新協定條文解釋》正確判定常設機構，筆者就此談談個人的看法。 總的來說，常設機構可以分為四類：機構、場所類常設機構，工程、活動類常設機構，人員勞務類常設機構和代理類常設機構。在判定對方是否構成中國的常設機構時，首先應進行正確歸類，因為每一類常設機構的認定有其自身的標準。 一、機構、場所類常設機構應注意的問題 （一）把握三性 機構、場所類常設機構的認定相對比較簡單，因為是實質存在的，不論是管理場所、分支機構、辦事處，還是市場里的貨攤或者維修中心，只要符合營業性、固定性和長期性的特征，就可認定為常設機構。例如新加坡某制造企業在中國設立維修中心對其售出產品提供免費維修等售后服務，該維修中心就構成我國的常設機構，因為有固定的場所，具有長期性，并且進行了營業活動，雖然是免費，但維修是新加坡某制造企業銷售活動的延伸，維修點的利潤已經體現在新加坡某制造企業的銷售利潤里。 ?。ǘ﹩我怀ＴO機構與多個常設機構的認定 主要依設立的對象而定。例如新加坡食品連鎖店W.2009年W在中國A市開設了第一家分店。一年后又在中國的B市開立了第二家分店。B市分店經營了四個月后，總部認為該分店沒有生命力，決定關閉。春節前兩個月，A市的分店在距離分店兩個街區的地方又經營了一家店鋪，銷售食品。這家店鋪有明顯的W店的標志，由A市的商店管理，聘用臨時銷售人員。根據以上情況，應認定新加坡食品連鎖店W在中國設有2個常設機構，分別是A市的分店和B市的分店，雖然B市分店只經營了4個月，因為是以持久性為目的，根據《中新協定條文解釋》，仍認定構成常設機構。與此同時，在街區設立的店鋪不能認定為W的常設機構，因為是A市的分店設立的，只能將該店鋪產生的利潤歸屬于A市的分店。 二、工程、活動類常設機構應注意的問題 ?。ㄒ唬┤绾斡嬎?個月 對方國家在中國設立的建筑工地，建筑、裝配或安裝工程，或者與其有關的監督管理活動，持續時間超過6個月的構成常設機構。根據《中新協定條文解釋》，6個月計算的規則包括以下要點：第一，起止日期不完全是合同日期。為實施合同而進行的各種準備活動，如果在合同日期前，則以進行各種準備活動的時間作為起始日；如果作業全部結束按照合同約定已經交付了，但還進行試運行作業的，則按試運行作業結束的時間為終止日。第二，相關聯的項目應合并計算持續時間。在一個工地或同一工程連續承包兩個或兩個以上作業項目，不能按每個作業項目分別計算持續時間，而應合并一起計算工程的持續時間。例如，新加坡某企業與中國某大型機械設備公司簽約幫助安裝機器，有兩個獨立的合同，第一個合同耗時5個月，第二個合同在首合同完成之后4個月啟動，又花了5個月完成，則應合并計算該項安裝工程的時間，認定持續時間為10個月，構成常設機構。第三，因故中途停頓作業的，只要工程沒有終止，不得扣減停頓時間。 （二）轉包工程時對總包商與分包商應分別判定是否構成常設機構 企業將承包工程作業的一部分轉包給其他企業的，作為總包商來說，應以整個工程的持續時間作為總包商承包工程作業的持續時間；作為分包商來說，應以其承擔的工程作業項目單獨計算持續時間。 舉例來說，華美承包有限公司是新加坡居民，投標獲得成功，用1000萬美元在中國承建海上石油生產平臺，這個項目將耗時三年。工程開始之前，華美承包公司以900萬美元的價格將海上石油生產平臺的建設項目分包給了自己的全股子公司建筑者有限公司，這是一個日本居民。建筑者有限公司在自己的工地上又有2個分包商：分包商A，是新加坡居民，負責在海上石油平臺主結構上安裝鋼筋，在建筑工地上連續工作了11個月。分包商 B，是新加坡居民，提供專業工程服務，并被要求監督關鍵部件的組裝，為時5個月，分包商B使用建筑工地上工程師小棚中的辦公桌。從上述情況可知，華美承包有限公司構成在中國設立常設機構，作為總包商，要看整個工程項目的持續時間，因為整個項目耗時三年，已超過六個月。接下來，建筑者有限公司是否構成中國的常設機構呢？因為該公司是日本居民，所以要根據《中日稅收協定》來判定，將建筑者有限公司承包海上石油生產平臺的建設項目總耗時和《中日稅收協定》關于工程類常設機構的判定時間標準進行比較，超過了就構成，否則不構成。分包商A和分包商B是否構成中國的常設機構？分包商A構成，因為超過了6個月；分包商B不構成，因為不足6個月。 三、人員勞務類常設機構應注意的問題 ?。ㄒ唬﹨^分承包工程作業與為工程項目提供咨詢勞務 雖然兩者都是根據對方國派人員到中國提供勞務活動達到一定時間就構成常設機構，但是屬于兩類不同的常設機構，前者屬于工程、活動類常設機構，以持續時間是否超過6個月來判定，后者則以是否超過183天來判定。實際中如何區分兩者呢？原則上應視其是否承擔施工責任來確定。承包工程項目作業，一般都要承擔施工責任。咨詢勞務是指對已有的工程作業項目進行提供技術指導、技術協助、技術咨詢等技術服務性的勞務，只是從中協助，僅負技術上的指導責任，不負責具體的施工和勞動作業。 ?。ǘ┤绾斡嬎?83天 我國對外簽定的雙邊稅收協定中，如果以183天作為判定常設機構的標準，則根據《中新協定條文解釋》，具體計算時應注意幾點。第一，以派員第一次抵達中國之日起至完成并交付服務項目之日止，計算所有雇員在中國境內的停留天數，即以整個項目期作為計算期。當然，為了防止納稅人分解項目避稅，對于歸屬于同一項目而分別簽幾個合同的或相關聯的項目，都要求合并為一個總的項目作為項目期計算。第二，如果項目歷經數年，即使每年派員停留的時間不足183天，如果任何12各月內派員累計的時間達到183天，也應判定為構成常設機構。 例如，我國S市飛機制造公司與新加坡M飛機制造公司簽訂生產飛機部件合同，為該飛機公司生產某種型號的部件，供其組裝成整機。合同期為3年（2008年1月1日至2010年12月30日），在生產過程中，新加坡飛機公司一直向我飛機公司派駐專家，在技術上監督、指導該部件的生產，使其達到產品質量要求。合同規定M公司有權向我飛機公司就上述專家的工作收取費用。期間派員情況如下：2008年5月，派5名技術人員工作15天，9月和10月有1名專家一直在指導，12月派員工作20天，2009年從2月開始有2位專家一直工作到5月份，即使后面不再派員來中國，也應認定新加坡M飛機制造公司在我國設有常設機構。因為從2008年的4月至2009年的4月期間，已派員在中國停留的時間累計均分別達到6個月5天，超過了183天；而從2008年的5月至2009年的5月期間，已派員在中國停留的時間累計達到7個月5天，也超過了183天等等。實際上納稅人可以在時間的計算上進行籌劃，只要避免任何12月內派員累計時間達到183天，就不再構成常設機構，如果2009年派2位專家工作到3月份回國，6月份再來工作1個月，10月份、11月份連續工作2個月，則不構成常設機構，因為任何12月內在中國停留時間累計沒有超過183天。 （三）伴隨轉讓專有技術使用權而提供的服務 只有該服務是通過對方國家設在我國的固定場所或其他場所提供，并且達到規定時間標準才構成常設機構。如果對方國家轉讓專有技術使用權的同時直接派員提供服務，一般不作常設機構的認定，提供服務取得所得直接認定為特許權使用費所得。 四、代理類常設機構應注意的問題 （一）非獨立代理人與獨立代理人身份的認定 通常，構成常設機構的代理人是非獨立代理人，獨立代理人不應該判定為常設機構。獨立代理人一般指專門從事代理業務而取得傭金收入的經紀人、中間商等，它們有兩個顯著的特點：第一，在法律上和經濟上是獨立的，包括具有獨立從事商務活動的專門知識和技術，能獨立的從事商務活動并承擔商務風險，而且接受代理業務的對象眾多等特征。第二，只按常規進行自身業務活動，不能代理談判、簽訂合同等為他人帶來利益的活動。相反，如果代理人不符合上述特征，則應認定為非獨立代理人。 例如新加坡甲公司為了在中國銷售其產品，找了中國一家乙企業，由乙企業幫助聯系客戶，乙企業取得傭金收入，此時，乙企業為獨立代理人。如果乙企業還負責為甲公司接訂單，談簽合同，此時，乙企業則為非獨立代理人，構成新加坡甲公司在中國的常設機構，因為乙企業已經達到了代簽合同代接訂單的程度，已不是簡單的代理關系，而是完全代理營業的關系，構成常設機構的營業代理人。 ?。ǘ┓仟毩⒋砣藰嫵沙ＴO機構不受條件的制約 非獨立代理人可以是個人、公司、或其他形式的組織，是否為本公司雇員無關緊要，是否哪國居民無關緊要，也不受6個月或183天的限制。只要其在中國有權代理對方國家的企業進行合同談判，或者商定合同條文，或者簽訂合同，而這些合同能為對方國家企業帶來營利，也就是說代理人在中國代表委托企業從事具有營業性質的活動，則應認定對方國家企業在中國設立常設機構。 五、子公司成為母公司常設機構的兩種情形 ?。ㄒ唬┳庸緲嫵晒こ?、活動類常設機構或者人員勞務類常設機構 原則上子公司是一個獨立的法人，不能認定為母公司設立的常設機構。但是，如果母公司接受子公司的要求，派員為子公司提供勞務，包括承包工程作業服務和其他服務，只要這些人員在子公司所在國停留時間超過6個月或183天，則構成工程、活動類常設機構或者人員勞務類常設機構。以下任何一項因素有利于常設機構的認定：1.母公司對上述人員的工作擁有指揮權，并承擔風險和責任；2.被派往子公司工作的人員的數量和標準由母公司決定；3.上述人員的工資由母公司負擔；4.母公司因派人員到子公司從事活動而從子公司獲取利潤。 ?。ǘ┳庸緲嫵纱眍惓ＴO機構 子公司有權并經常以母公司名義簽訂合同，則說明子公司已構成母公司的非獨立代理人，此時應認定子公司構成母公司的常設機構。 |
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