對于第一個條件，核心在于把握“固定”二字。因此，只有“固定”二字才突出了這種混合性投資業(yè)務(wù)更多是“債”的性質(zhì)，而非“股”的性質(zhì)，才能適用41號公告。如果房地產(chǎn)企業(yè)信托融資中采用“固定收益 浮動收益模式”的信托融資，則不符合41號公告的第一個條件。例如，陽光城（000671.SZ）2011年5月13日公告終所稱的其持股75%的福建匯泰房地產(chǎn)發(fā)行“中信陽光·匯泰股權(quán)投資集合信托計劃”，由于其合同約定的收益為固定收益和浮動收益之和，這種“類基金”的房地產(chǎn)信托就不符合41號公告。這一點，房地產(chǎn)企業(yè)財務(wù)經(jīng)理在設(shè)計融資模式時需要提前考慮。
對于第二個條件中“有明確的投資期限或特定的投資條件”，一般的地產(chǎn)信托融資方案都能符合。但是。對于“在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金”這個條件，則需要房地產(chǎn)企業(yè)的財務(wù)經(jīng)理特別關(guān)注。在“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”的融資模式中，信托主體雖然名義上股東，但實際是債權(quán)人，因此，這類信托計劃都有一個明確的投資期限。此時，信托主體如何在投資期限到期時從房地產(chǎn)公司退出，即退出方式的選擇是多樣的。從我們查閱的各種地產(chǎn)企業(yè)信托融資的公告來看，信托主體的退出無外乎兩種方式：
第一種是由地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行減資，實現(xiàn)信托主體的退出；
第二種方式是由原房地產(chǎn)企業(yè)的大股東從信托主體回購股權(quán)的方式實現(xiàn)信托主體的退出或信托主體變賣股權(quán)退出。從目前的實踐來看，第二種退出模式更為普遍。
但是，我們需要關(guān)注的是，41號公告所規(guī)范的混合性投資業(yè)務(wù)要求在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金，這就意味著，只有第一種退出方式的“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”信托融資模式才能適用41號公告。對于這個問題，房地產(chǎn)企業(yè)財務(wù)經(jīng)理在當(dāng)時設(shè)計信托融資模式時需要提前考慮，籌劃好正確的退出方式。
對于第三個條件“投資企業(yè)對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)”，把握的要點是，信托主體不擁有對被投資企業(yè)的剩余利潤索取權(quán)，對被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不能按投資份額擁有所有權(quán)。如果合同約定了信托主體只享有固定利率（股息），這個條件基本也是符合的。同時，41號公告解讀還要求，被投資企業(yè)如果依法停止生產(chǎn)經(jīng)營活動需要清算的，投資企業(yè)的投資額可以按債權(quán)進(jìn)行優(yōu)先清償。但是，這個“優(yōu)先清償”并非完全優(yōu)先于普通債權(quán)，因為在“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”的融資模式中，信托主體畢竟名義上是以股東身份進(jìn)入的，不可能和普通債權(quán)一樣優(yōu)先清償。這里的“優(yōu)先清償”一般是通過在信托計劃中約定由房地產(chǎn)企業(yè)原先的股東承諾放棄對項目公司債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)來實現(xiàn)的。這一點，房地產(chǎn)企業(yè)財務(wù)經(jīng)理和稅務(wù)機關(guān)溝通時可能需要有所把握。
第四個條件“投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”，對于這個條件，總局41號公告解讀是這么把握的，即“投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。被投資企業(yè)在選舉董事會、監(jiān)事會成員時，投資企業(yè)不能按持股份比例進(jìn)行表決或被選為成員”。我們認(rèn)為，這一規(guī)定41號公告在執(zhí)行中存在最大爭議的地方。如果對這條規(guī)定把握不好，很多“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”信托融資都很難適用41號公告的稅務(wù)處理。在“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”這種信托融資模式中，由于地產(chǎn)企業(yè)并無任何資產(chǎn)抵押，因此，信托公司必須要通過增資取得控股權(quán)，通過控股權(quán)來保障其相關(guān)利益。比如，在一個典型的房地產(chǎn)企業(yè)“假股權(quán)，真?zhèn)鶛?quán)”的信托融資方案中，信托公司股東履行控股監(jiān)督，房地產(chǎn)企業(yè)原股東負(fù)責(zé)項目公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營。但是，信托公司要委派董事進(jìn)入項目公司股東會，同時對其重大項目具有一票否決權(quán)，重大事項是指對本信托計劃的運營帶來重大影響或風(fēng)險的事項，主要包括：經(jīng)營計劃；工程預(yù)算、決算；固定資產(chǎn)的處理；對外融資、負(fù)債；對外擔(dān)保；股東分紅、注冊資本變更等事項。在國外的公司法中，公司重要的債權(quán)人對公司重大事項都享有一定的表決權(quán)。但是，我國公司法在對公司重要債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)上面尚未類似的規(guī)定。雖然41號公告提出了要同時符合5個條件的混合性投資業(yè)務(wù)才適用41號公告，但是，個人的觀點是，我們在執(zhí)行41號公告時，不應(yīng)把這個條件作為判定該業(yè)務(wù)是債權(quán)投資還是股權(quán)投資的關(guān)鍵性證據(jù)。畢竟混合性投資業(yè)務(wù)是指兼具權(quán)益性投資和債權(quán)性投資雙重特征的投資業(yè)務(wù)。如果這種業(yè)務(wù)完全只有“債”的形式，毫無任何“股”的形式，也就不需要發(fā)布這個公告了。
因此，我們認(rèn)為，第四個條件要和其他四個條件結(jié)合在一起進(jìn)行判斷，而非孤立的看待。如果選舉權(quán)和被選取權(quán)的履行只是為了保障信托公司作為重要債權(quán)人的利益，在公司重大決策上享有控制權(quán)的話，不應(yīng)簡單認(rèn)為該信托計劃就不符合第四個條件。
第五個條件，“投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營活動”，一般而言，信托公司只是作為債權(quán)人介入，其自身不是從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)，也不熟悉房地產(chǎn)經(jīng)營，一般是不會參與到投資企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動中。一般而言，這個條件都會設(shè)計到信托融資的合同中的。但是，同樣和第四個條件相聯(lián)系，信托公司雖然不參與到投資企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動中，但作為房地產(chǎn)公司的重要債權(quán)人，信托公司肯定會利用控股股東身份，享有對項目公司重大生產(chǎn)經(jīng)營事項的表決權(quán)。
