2015年1月27日
四、境外轉讓股權涉及轉間接讓境內土地使用權的不應被征土地增值稅
（一）土地增值稅反避稅立法缺失
1、土地增值稅反避稅欠缺法律、法規(guī)層面的規(guī)定：
《土地增值稅暫行條例》第二條明確規(guī)定：轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人，應當依照本條例繳納土地增值稅。從這條規(guī)定看，要把納稅義務人從房地產的轉讓人，擴展到擁有房地產的公司的股東，從條例字面含義上幾乎是不可能的。
2、現有的三份批復法律效力低：
《全國稅務機關公文處理辦法》國稅發(fā)〔2012〕92號第二十一條規(guī)定：“批復，適用于答復下級機關請示事項。批復一般分為政策性批復、問題性批復和事務性批復。批復屬下行文。上級機關批復下級機關的請示時，必須明確表態(tài)，若予否定，應寫明理由。批復一般只送請示單位，若批復的事項需有關單位執(zhí)行或者周知，可抄送有關單位。若請示的問題具有普遍性，可使用“通知”或其他文種行文，不再單獨批復請示單位。
上級稅務機關針對下級稅務機關有關特定稅務行政相對人的特定事項如何適用稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或稅收規(guī)范性文件的答復或者解釋，需要普遍執(zhí)行的，應當按照《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》的規(guī)定制定稅收規(guī)范性文件。”
因此，前文所述三份批復都屬于問題性批復，不具有普適性。這些規(guī)定適用于國內土地增值稅反避稅的合法性都是存疑的。
3、關于境外轉讓股權間接涉及轉讓國內土地使用權的情形，稅務總局并未有相關任何形式的規(guī)定。《國家稅務總局公告2015年第7號――關于非居民企業(yè)間接轉讓財產企業(yè)所得稅若干問題的公告》也不適用。
關于非居民企業(yè)間接轉讓財產企業(yè)所得稅若干問題的公告在正文的開始部分就已經明確：“為進一步規(guī)范和加強非居民企業(yè)間接轉讓中國居民企業(yè)股權等財產的企業(yè)所得稅管理，依據《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下稱企業(yè)所得稅法）及其實施條例（以下稱企業(yè)所得稅法實施條例），以及《中華人民共和國稅收征收管理法》（以下稱稅收征管法）及其實施細則的有關規(guī)定......”。該公告只針對企業(yè)所得稅問題。對于其他稅種的反避稅問題并不適用。
（二）境外轉讓股權涉及轉間接讓境內土地使用權的不應被征土地增值稅
1、稅收法定原則
根據《中華人民共和國稅收征收管理法》(2015修正)第三條規(guī)定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行；法律授權國務院規(guī)定的，依照國務院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。任何機關、單位和個人不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，擅自作出稅收開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補稅和其他同稅收法律、行政法規(guī)相抵觸的決定。”結合前文對土地增值稅相關規(guī)定的梳理可以看出，對于境外轉讓股權涉及間接轉讓境內土地使用權的情況并無相關征稅規(guī)定，因此不應征稅。
2、在境外轉讓股權環(huán)節(jié)不征收土地增值稅并不會給國家?guī)矶愂論p失
在境外轉讓股權環(huán)節(jié)不征收土地增值稅并不會給國家?guī)矶愂論p失。因為境外轉讓股權并不會導致境內的土地使用權主發(fā)生變更。而根據《土地增值稅暫行條例》第二條規(guī)定：“轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人，應當依照本條例繳納土地增值稅。”當實際發(fā)生土地使用權轉移時，還是需要繳納土地增值稅的。
綜上，境外轉讓股權所得稅可能會被調整，但是土地增值稅不應被調整。
