限售股的股東包括企業股東和個人股東，對于個人轉讓限售股，2009年9月財政部、國家稅務總局發布的《關于個人金融商品買賣等營業稅若干免稅政策的通知》（財稅〔2009〕111號）第一條明確：個人（包括個體工商戶及其他個人）從事外匯、有價證券、非貨物期貨和其他金融商品買賣業務取得的收入暫免征收營業稅。 但財稅〔2009〕111號文件對于企業股東轉讓限售股是否需要繳納營業稅則沒有具體的規定。鑒于企業股東出售限售股規定的缺位，營業稅暫行條例的規定也很模糊，導致了目前理論界和實務界對企業股東出售限售股是否應該繳納營業稅眾說紛紜，但是總的來說，主要有兩種觀點。 一種觀點認為限售股不應該繳納營業稅，理由如下:
一、從營業稅的立法目的看，營業稅是對提供勞務（這里指金融勞務）等經營活動征稅，屬于流轉稅，而不是對資本增值征稅，舊營業稅暫行條例“非金融機構和個人從事外匯，有價證券和期貨買賣不征收營業稅”的規定正說明了營業稅的立法意圖。 二、持有限售股的股東大多是公司的發起人，持有的目的是為了參與公司的經營，獲得經營的收益，這和代表著財產權利的有價證券等金融商品的買賣具有本質的不同。 三、限售股的持有階段具有流通期限和流通比例的限制，不能夠自由的買賣，這違背了有價證券等金融商品的核心價值理念即可變現性。既然它不能夠流通，不能夠變現，不能夠實現利益，就不能認定它是金融商品，或者說不是完整的金融商品，也就不應該完全適用金融商品買賣的營業稅規定。 四、《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》（財稅〔2002〕191號）規定，以無形資產、不動產投資入股，與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業稅；對股權轉讓不征收營業稅。這項規定除了直接明確了股權轉讓不征收營業稅之外，也規定了不征收的原因即參與投資方利潤分配，共同承擔風險，這說明了股權的本質特征就是參與企業經營并承擔經營風險。 股權是指股東因出資而取得的、依法定或者公司章程的規定和程序參與公司的經營管理并從中享受財產利益的、具有可轉讓性的權利。有限責任公司和股份公司的股東因出資而獲得的公司的份額就是股權，有限責任公司用出資證明書，股份公司用股票來表征其擁有的股份。 公司法第七十二條規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。”有限責任公司兼具人合和資合的性質，其股東是基于相互信任而共同經營公司的目的而成立公司擁有股份的，因此有限責任公司的股份被稱作股權。股份公司分為非上市公司和上市公司，非上市公司由于發行范圍相對較窄，參與的股東一般是基于對發起人的信任而出資且關心或是參與公司的經營，因此也應該被認為是股權。而上市公司的股份則應該區別對待，上市公司的發起人以經營公司為目的而擁有的股份應該認定是股權，在二級市場買賣的股票則一般不應該被界定為股權轉讓。因為發起人擁有的原始股是作為對公司的出資而參與經營和承擔經營風險的。在公開市場取得和轉讓股份，比如二級市場，股票主要是一種代表財產權利的虛擬資本，其價格更多地受到政治、宏觀經濟和貨幣政策等金融市場因素的影響，因此公開市場的股票買賣被界定為有價證券等金融商品的買賣，他們追求的是金融商品的增值及買賣獲利，而不是為了參與公司的經營，因此在公開市場上買賣上市公司的股份不應該被界定為股權轉讓。綜上，作為發起人擁有的限售股應該被界定為股權，出售限售股的行為應該被界定為股權轉讓，適用股權轉讓的免繳營業稅的稅收優惠。 五、限售股的產生是為了企業改制和穩定證券市場的需要，屬于政策性的對股東的權利進行了限制，因此在出售時應該給予適當的稅收優惠以補償限售股在限售期喪失的機會成本。 另外一種觀點認為出售限售股應該繳納營業稅，理由如下:
一、限售股在限售期內有限制，但是一旦解禁出售則和其他的二級市場的股票沒有任何區別了，應該和其他股票得到同等的稅收待遇，適用營業稅的規定。 二、營業稅暫行條例規定，外匯、有價證券、期貨等金融商品買賣業務，納稅人以賣出價減去買入價后的余額為營業額，修改了舊條例對于非金融企業和個人免繳營業稅的規定。依法應該繳納營業稅。 針對以上兩種觀點，筆者贊同出售限售股不應該繳納營業稅的意見。雖然營業稅條例規定了買賣金融商品必須繳納營業稅，但是我們認為不能把限售股簡單地等同于金融商品，不能夠適用營業暫行條例關于金融商品轉讓的規定。出售限售股也不是金融商品的轉讓，而是屬于股權轉讓，應該適用財稅〔2002〕191號文件的規定，不征收營業稅。 |
