國家稅務總局公告2013年第41號《關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告》（下稱41號文）規定了混合性投資業務的稅務處理，文件下發后，引起諸多討論與爭議，現詳細討論一下這個問題。
?。?）術語辨析
41號文界定的是“企業混合性投資業務”，不是混合性投資業務。公告第一條稱“企業混合性投資業務，是指兼具權益和債權雙重特性的投資業務?！边@一用語中的“企業”兩字純屬多余，容易引起岐義，是否是還會出臺個人混合性投資業務？
41號文討論的稅務處理針對的是符合特定條件的企業混合性投資業務，不是所有的“企業混合性投資業務”。特定條件指公告第一條所列的五個條件，本文將符合上述條件的混合性投資業務稱為“41號投資業務”。
?。?）41號投資業務稅務處理
例1
事實：
A公司100元投資于B公司，投資協議約定：（1）被投資企業接受投資后，需要按投資合同或協議約定的利率定期支付利息，投資期限五年，年利息18元，于年底支付。（2）投資期限五年，投資期滿后，被投資企業以120元贖回投資；（3）投資企業對被投資企業凈資產不擁有所有權；（4）投資企業不具有選舉權和被選舉權；（5）投資企業不參與被投資企業日常生產經營活動。
問題：此項投資業務應如何進行稅務處理？
法律及分析：
依據41號文第一條所列的五個條件，本例所述投資業務完全符合41號投資業務，應按41號文進行稅務處理。
各方稅務處理如下：
投資方A企業：
?。?）一至五年每年收到的利息18元，計入應納稅所得；
（2）投資期限屆滿時，20元計入債務重組所得；
被投資方B企業：
?。?）一至五年每年支付的利息18元，可以進行稅前扣除；
?。?）投資期限屆滿時，贖回投資支付的120元中，100屬于償還借款，20元屬于債務重組損失。
以上為依41號文件處理結果。有專業人士指出，贖回投資按債務重組處理不妥，理由是債務重組中發生于債務人出現償債困難時，才會發生債務重組問題，41號投資業務中，債務人被投資企業沒有償債困難問題，實際上也是以高于投資金額進行贖回的，所以，此處作債務重組處理不妥。筆者贊同這一觀點，認為贖回金額超過投資金額的部分應按利息支出處理，盡管按債務重組處理與按利息處理的對雙方當事人稅收結果一樣，但考慮到債務重組傳統定義與41號文文思路前后一致性，既然這一投資業務界定為債權投資，定期支付的是利息，最后返還的也只能是本金和利息。
（2）類似41號投資業務的稅務處理討論
41號文的起草人似乎也意識到了41號投資業務只是其界定的混合性投資業務中的一個類別，所以，在定義時才加以區分。實踐中確實有混合性投資業務是由被投資企業其他股東負責向投資方保證投資回報的。現舉例說明如下：
例2
事實：A公司100元投資于B公司，B公司現有一股東C。投資協議約定：（1）被投資企業接受投資后，投資期限五年，年利息18元，支付方式為:B公司如年底贏利，以股息形式支付利息;當年未實現贏利的，當年可不支付利息，于投資期滿后，歷年未支付的利息，由C股東補足。（2）投資期滿后，C以100元購買A持有的B公司股權；（3）A投資企業對被投資企業凈資產不擁有所有權；（4）A投資企業不具有選舉權和被選舉權；（5）A投資企業不參與被投資企業日常生產經營活動。假設B企業一到三年實現贏利，每年都向A企業支付了利息18元，合計54元，第四年與第五年未實現贏利故未支付。
問題：各方如何對這起投資業務進行稅務處理？
法律及分析：
41號投資業務要求必須是由被投資企業贖回固定收益形式的投資，而案例所述投資業務是由被投資企業其他股東購買固定收益形式的投資，這一投資特征與41號投資業務不符，所以，例2所述投資業務不能適用41號文所規定的稅法規則。筆者認為例2中的業務的經濟實質也是債權投資，在稅務處理時，可將這起業務看成是A先把錢借給C，由C對B作權益投資。B支付A的紅利也相應視作是B先支付給C，再由C支付給A。所以，前三年期間B每年向A支付的紅利18元，在稅收上視作是C獲得股息分配18元，C再向A支付利息18元，C可以對這18元推定利息支付作稅前扣除。第四與第五年B企業未支付利息而由C補齊部分，視作B未向C派息，C以自己資金向A補齊利息，同樣允許C作稅前扣除。C購買A于B企業的投資視作償還債務本金，無稅收影響。
（4）相關事項討論
將41號投資業務稱為混合性投資業務是否合適？有人稱這種業務是“假股權，真債權”，有人認為混合性投資業務就是“假股權，真債權”。筆者認為，41號投資業務及例2中的投資業務均不屬于混合性投資業務?；旌闲酝顿Y業務應該指那些在投資時點上尚無法確定是股權投資還是債權投資的投資，如可轉換債券。41號投資業務在投資一開始投資人便可清楚地確定收益是固定的，贖回金額也是固定的，所以，這種業務的經濟實質就是債權投資，談不上什么混合投資。根據上述分析，41號投資業務不是混合性投資業務，混合性投資業務也不是什么“假股權，真債權”業務。
41號投資業務也不是“假股權，真債權”。41號投資業務中，投資企業對企業的投資確實是以權益投資形式進行的，在法律上這是真的權益性投資，所以，從法律上講，這是真股權，但從整個交易來看，這起業務的經濟實質是債權投資。41號文第一條第三項規定的“投資企業對被投資企業凈資產不擁有所有權”在法律上效力是值得懷疑的，權益性投資人的主要法律特征就是對被投資企業凈資產擁有所有權，股東之間的這種約定涉嫌違反強行法律規定。如果被投資企業從事的項目經營失敗，依據合同約定，進行這種投資的投資方對被投資企業的凈資本不擁有所有權，恐怕這種固定投資收益的投資方自己會主張該合同條款因違反強行法律規定而無效。再假設，如果公司只有二名股東的話，那么，倘若股東之間存在這種約定，這種公司可否認定為一人公司呢？從上述可以得知，41號文描述的五個條件是不完整的，現實中也不是不會存在的，文件沒有說出全部重要事實情節，對事實進行抽象描述過頭了，漏了重要情節。沒有人會在沒有約定救濟的情況下，拿大筆錢冒然作權益投資，同時聲明放棄權益性投資的核心權利---對被投資企業凈資產不擁有所有權。
綜上所述，41號投資業務在法律形式上是真股權投資業務，在經濟實質上是真債權投資業務。但這種投資業務如果主要不是為了避稅，而是有其真正的商業經營需要，稅收上也沒有必要重新界定這類業務在稅法上的性質，將原本是權益投資業務重新界定成債權投資業務，因為這種重新界定，反倒使納稅人在稅收上處于一種更為有利的位置。換而言之，一項交易的法律形式與經濟本質一股情況下是一致的，如果出現不一致情形，也不一定就得按交易的經濟實質課稅；只有在交易的法律形式與經濟實質不一致且這種不一致會給納稅人帶來其在正常交易形式所無法享受到的稅收利益時，才需要考慮適用經濟實質原則。就所得稅收而言，債權投資優于權益投資，設法將權益投資轉化成債權投資是多少納稅人冥思苦想刻意追求的避稅目標，而41號文規定的內容或許正是某些納稅人正要爭取的利益。
